No dia 13 de agosto deste ano, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deferiu por 9 votos a 2 o pedido de liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC - nº 18, ajuizada pelo Presidente da República, com o objetivo de reafirmar a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Dessa forma, o resultado garante provisoriamente a constitucionalidade da cobrança da COFINS com a inclusão do ICMS na sua base de cálculo, bem como suspende o andamento de todas as ações sobre o tema em tramitação na justiça de todo o país, sendo que o tribunal irá promover o julgamento definitivo da ação em um prazo máximo de 180 dias. A Advocacia Geral da União propôs a ADC com o intuito de neutralizar a derrota iminente da União no Recurso Extraordinário nº 240.785, levado ao pleno do Supremo em agosto de 2006 e que já contava com seis votos favoráveis aos contribuintes, num pleno composto por onze ministros, e apenas um voto em favor do fisco, garantindo a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Ocorre que, em sessão realizada no dia 11 de junho de 2008, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que haviam fixado em 10 anos o prazo prescricional das contribuições da seguridade social. Apesar de favorável aos contribuintes, a referida decisão trouxe uma perigosa inovação, pois pela primeira vez na história do Supremo Tribunal Federal, os Ministros entenderam por bem aplicar o artigo 27 da Lei 9.868/99, que permite, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Por conseguinte, ficou definido que a decisão teria eficácia retroativa apenas para os contribuintes que, na data do julgamento (11/06/08), já se encontrassem discutindo judicial ou administrativamente a questão, não permitindo que novas ações viessem a ser propostas com o objetivo de buscar valores indevidamente recolhidos nos últimos dez anos. O perigo da inovação está justamente na possibilidade de tal sistemática passar a ser aplicada rotineiramente pelo Tribunal em questões de repercussão geral, o que restaria inviabilizada a propositura de novas ações após o pronunciamento do STF sobre determinada matéria. Sendo assim, é prudente que as empresas ajuízem imediatamente ações que visem questionar a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para requerer a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos, com o objetivo de evitar a preclusão do direito de fazê-lo após o respectivo julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, que poderá, igualmente, aplicar efeitos não-retroativos à decisão sobre esse caso. Ademais, caso o mandado de segurança impetrado para pleitear a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS seja julgado improcedente, a empresa não teria que arcar com a sucumbência do processo, pois não cabe condenação de honorários de advogado na ação de mandado de segurança. Alexandre Gaiofato de Souza, Advogado sócio da Gaiofato Advogados Associados, graduado pela Faculdade Integradas de Guarulhos - FIG, pós-graduado em processo civil pela PUC/SP, MBA em direito da Economia e da empresa pela FGV/Ohio University, sócio do escritório Gaiofato Advogados Associados, Membro da IV Turma do Tribunal de Ética da OAB/SP. Ronaldo Pavanelli Galvão, Advogado associado à Gaiofato Advogados Associados, graduado pela Universidade Paulista, São Paulo, Especialização em Direito Tributário, pelo Centro de Extensão Universitária, São Paulo, pós-graduando em Gestão Tributária, pela Fundação Escola do Comércio Álvares Penteado, São Paulo.